摘要:本文分析了中国外资立法的规律和走向，以论证中国外资立法的重构提供依据。作者认为，当今中国外资立法应适应“入世”的需要，适应世界跨国兼并/企业并购的国际投资主流的需要，适应国内业已出现的多种外商投资新形式的需要。

      与八十年代中期以前相比，国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展[1]。从国内法看，近年来许多国家均修订了其外资法，扩大了外国直接投资实行自由化的程度。据联合国统计，仅在1995年，变更投资制度的64个国家的112项规章中，就有106项是扩大自由化程度或促进外国直接投资的[2]。变化最大的有前苏联、东欧国家、拉美第斯条约国等。俄罗期及中、东欧国家自九十年代就实行经济转轨，并制订和颁布了新的外资法，加强外资的保护。尤为重要的是，世界贸易组织达成的GATS（《服务贸易总协定》）、TRIMs协议（与贸易有关的投资措施协议）和TRIPs协议（与贸易有关的知识产权协议）已成为规范国际投资的重要文件，构成关于投资的国际规则的重要部分。
      1.国际投资法发展的总趋势
      2.1.1放宽对外资进入的限制
      国家对外资进入进行管理，是国家主权原则的行使。因此，各国有权决定是否允许外资进入以及外资在何种条件下可以进入。在六十到七十年代，许多发展中国家为了维护本国主权和利益、保护本国民族工业，有目的的利用外资，较为强调对外资进入予以某些限制。到了八十年代后期，这一限制已逐步放宽，这可以从以下两个方面看：
      1.允许外资进入的行业或部门逐步开放。世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，对一些事关国家安全和国计民生的部门，均禁止或限制外资进入，以维护本国的主权和利益。当然，相对而言，发展中国家比发达国家对外资进入的行业限制更严些。但近年来，这一限制已逐步放宽。有些传统上由本国投资者独占或控制的领域，特别是服务部门，现在也面临着逐步开放的问题。世界贸易组织体制下的服务贸易总协定的达成对服务业的开放起了重要的推动作用。我国于1995年发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》，在银行、保险、对外贸易和零售商业等行业均已有限制地对外开放。
      2.允许外资进入的条件逐步放宽。这主要是指所谓的“履行要求”问题，即外资获准进入的条件之一是，必须履行某种特定义务。这主要包括当地成份要求、出口实绩要求、当地股权要求、外贸平衡要求等。许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展作出积极贡献，在外资法中对此作了规定。这些要求一般体现在关于审批外资进入的积极标准之中。近年来有些国家修改甚至取消了这一要求。例如墨西哥1993年的新外资法就取消了对外国投资者施加的履行要求。俄罗斯及中、东欧国家均允许设立由外国公司全部拥有股权的子公司，而不再要求仅采取合营企业的形式[3]。在国际层面上，世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》已明确禁止与GATT国民待遇和禁止数量限制原则不符的某些限制性投资措施，包括某些履行要求方面的措施。
      2.1.2加强对外资的保护
      经过多年的实践，许多国家对外资在经济发展中的重要作用已有清醒的认识，因而对外资的法律保护也日趋加强。例如，俄罗斯及中、东欧国家的新外资法均对外资提供了有力的保护，包括保护外资不受国有化的影响，若在特殊情况下为了社会公共利益实行征收或国有化则予以补偿；保证外国投资者所取得的收益汇出国外等。安第斯条约国第291号决议对资本和利润的汇出已未加限制,而留给各成员国自由决定[4]。
      同时，近年来国际上对外资实行国民待遇的呼声日高，有些发展中国家，如菲律宾、埃及、南美的一些国家，已给予外资以国民待遇。俄罗斯的外资法保证给予外国投资者与俄国人相同的财产权和投资权，排除差别待遇[5]。在国际立法上，TRIMs协议将GATT的国民待遇原则引入了与贸易有关的投资措施，GATT则要求在承担特定义务方面实行国民待遇，显然这比以前规定的国民待遇在范围上更广泛一些。
      从今后的发展趋势看，现有的关于国际投资的法律制度将会继续得以改进和发展。改善投资环境，加强对外资的保护，将仍是各国外资法努力的方向。

      2.2“入世”对中国外资立法的挑战
      加入世贸组织对中国最深远的影响将是极大地推进中国实行依法治国，建设法治国家的历史进程。我国外资法也将走上更加开放、科学、统一并与国际惯例相符合的发展道路。“入世”后，中国将遵守世贸组织协议确立的各项原则和规则，履行与其他成员达成的市场准入承诺，这将引起中国外资法的变动和调整。为了适应经济体制改革和入世的需要，我国正在对现有的法律法规进行修改和补充完善，同时将加快一些重要经济法律法规的出台步伐。我国获准加入WTO，在五年内对不符合WTO规则的法律、法规及政府法令做出修补，以适应WTO的游戏规则[6]。为进一步完善规范市场主体方面的法律法规，将抓紧修改公司法和国有企业财产监督条例，抓紧起草企业兼并、关闭、清算条例，修改破产法等。为更好地维护市场秩序，将抓紧制定反垄断法、期货交易法、商业秘密保护法等。为进一步改进和完善宏观经济调控，将抓紧制定外汇管理法、信贷法、国有资产法、投资基金法等。与此同时，将抓紧修订个人所得税法等有关税收的法律，抓紧起草社会保险法、劳动合同法等。修订将涉及我国众多的法律法规的具体条款。外经贸部已先行开始了艰难的清理工作。到2010年，将会形成适应社会主义市场经济要求、符合中国国情的市场经济法律体系[7]。国家经贸委政策法规司正接受全国人大财经委和国务院法制办的委托，牵头研究修改公司法，起草企业兼并条例、中小企业促进法和反垄断法。这些法律法规的出台将极大地推进经济法制建设，推动国有企业的改革和发展[8]。
      2.2.1将解除法律对外商投资服务业的某些限制
      虽然中国三部外商投资企业法都允许外商在服务业投资，但是这方面投资长期受内部规章限制，有些领域明令禁止外商投资，如原《外资企业法实施细则》第四条的规定。2001年4月24日国务院对该条例作了修改，改为：“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业目录执行。[9]”外商投资服务业已超越了原有法律的许多限制，服务业外商投资涉及电信、金融、保险、零售批发商业、对外贸易、投资公司、法律和会计等广泛领域，我国还对外商投资特许经营（BOT），在境外发行上市股票进行试点。为了履行中国入世后的市场开放承诺，准许服务业投资范围还将适当调整。所以现有三部外商投资企业法或实施细则中都存在的关于投资范围的列举式规定显得重复和过时。事实上三部外商投资企业法和《外资企业法》实施细则已作修正[10]。这方面问题已由《外商投资产业指导目录》作了具体规定。还应看到，世贸组织规则不是投资自由规则，世贸组织规则对外国投资限制的解除要求仅限于为履行《服务贸易总协定》（GATS），其成员在这方面具体承诺的领域，以及与TRIMs协议相关的领域，不仅中国对外国服务业投资的数量限制（股权地域、经营范围等限制）等某些非国民待遇仍然保留，中国外资法中对外国投资其他一些限制如当地股权要求，投资者资格要求，最低注册资本要求，投资期限要求，严格的审批制度等等与世贸组织规则不抵触的部分也将继续保留。
      2.2.2将解除法律对外商经营活动的某些限制
      世贸组织规定包含一个《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs协议），要求其成员不得实施与GATT国民待遇原则，一般取消数量限制原则不符的投资措施，主要有当地成份要求，出口实绩要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求等，现行中国外资法中许多这方面的措施应在过渡期后逐步取消。如上所述，三部外商投资企业法和《外资企业法》实施细则已作修正[11]。属于当地成份要求（Local Content Requirement）的措施是中国外资法中关于外资企业所需原材料、配件等物资应优先在中国购买的规定。属于出口实绩要（ExportPerformance Requirement）表现为外资法中对外资企业内销产品数额限制。另外《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《外商投资企业与外国企业所得税法实施细则》规定，凡当年出口产值达企业产值70%以上的产品出口企业可享受减免税优惠，这类针对出口企业的优惠既属于出口实绩要求，也是反补贴法禁止的补贴行为。外汇平衡要求（Exchange Balancing Requirement）表现为三个外资法中都有的关于外资企业自行解决外汇平衡的类似规定。贸易平衡要求（Trade Balancing Requirement）是对某些行业普遍实行强制性进口替代政策。
      2.2.3将进一步规范对外国投资待遇标准
      《服务贸易总协定》要求WTO成员给予其他成员服务和服务提供者国民待遇和最惠国待遇，“入世”后，中央和地方对外国服务业投资者及所投资的企业在给惠和施加限制方面的差别待遇将受严格限制，中国也将按其具体承诺的义务给予外国服务业投资者及其投资国民待遇。这无疑有助于我国对外国投资标准整体上的规范和统一，表现为局部利益越权给惠的现象进一步减少，因为我们面临着国际监督。WTO有两个不可动摇的基石：一是“最惠国待遇”，一是“国民待遇”。加入WTO的国家，其国内的政策、法律都必须与这两个规则相一致。对外商投资企业实行国民待遇是大势所趋。实行国民待遇是WTO的一项原则，但各国也可以根据国情，适当采取超国民待遇的政策。中国加入WTO以后，总的改革趋势应该是按照国民待遇原则处理问题，但是现在不会马上实行。这方面的改革将遵循三个原则[12]：首先，要坚持改革开放。坚持继续吸引外资的原则，究竟对外商投资企业采取怎样的政策，要从中国的需要出发，并考虑周边国家的税收政策。其次，中国已经向外商做出承诺的税收政策，在承诺期内不可能改变。第三，税收优惠政策的调整将根据国际国内情境因势利导，在权衡利弊的基础上做出决策，确保税制平稳过渡。在统一税制的同时，国内市场也将进一步开放，允许外商投资企业逐步进入一些领域，也就是说，入世后大量外资将在更广泛的领域进入中国。但是WTO协议不涉及除服务贸易以外的其他领域的投资待遇问题，中国国内法律也没有给出外国投资国民待遇和最惠国待遇的规定，在中国对外签订的七十多个投资保护协定中，只有少数协定规定了待遇标准，同时又有许多例外规定，这个问题不能完全通过“入世”解决。规定外国投资待遇标准，特别是解决人们反映强烈的外国投资享受“超国民待遇”问题，是建立公平竞争的市场经济体制的要求，应随着中国市场体制的完善及综合国力的提高逐步解决。
      2.2.4将减少法令对外国投资企业产品销售的不合理限制，提高企业经营业绩
      中国国内市场的分散与近年来严重的被分割是对外商不利的竞争环境，某些地区为保护地方利益明显抑制外地汽车、电器、农机、化肥、香烟、啤酒在本地区销售。“入世”后外国进口产品在国内销售要受GATT国民待遇、最惠国待遇、取消数量限制原则的保护，省市地方对进口产品流通施加限制则是违反GATT的，根据GATT1994年第24条第12项及GATT1994年调解协议的规定，中央政府有责任保证各地方当局遵守GATT义务。在中央和地方不得对进口产品的国内销售设置障碍的情况下，仍然对国内企业或外商投资企业的产品设置障碍是毫无根据的，地区性贸易壁垒必须取消，加入世贸组织必将促进中国统一大市场的形成。

      2.3以合营企业为主的外资企业制度需要变革
      中外合资经营企业（以下简称“合营企业”）的公司形式，最早在1979年7月8日公布的《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《合营企业法》）第4条和1983年9月20日公布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施条例》）第19条中分别作了明确规定：“合营企业的形式为有限责任公司”，“合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限”。另外，外经贸部于1995年1月10日颁布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。可见，合资企业的责任形式有二：有限责任公司和股份有限公司。既然合营企业采用公司形式，则产生了合营企业如何适用《公司法》的问题[13]。
      《合营企业法》早在1979年出台，而《公司法》则至1993年12月才由八届人大五次会议通过，两法相隔十四年。其意义是：（1）“双轨制”是产生合营企业法、公司法适用问题的根本原因。1978年以后，中国进入改革开放的新时期，但囿于体制和时代的局限，第一部外商投资企业法——《合营企业法》，反映了旧体制消极的一面，以所有制形态作为立法标准。随着改革的不断深化，旧体制的束缚不断地被突破，以责任形式为立法基础的《公司法》得以于1994年生效。《合营企业法》规定合营企业的形式为有限责任公司，因此，公司就成为《合营企业法》与《公司法》得以衔接的基础。（2）《合营企业法》为《公司法》的产生准备了条件。《合营企业法》作为第一部外商投资企业法，对合营企业的组织形式、组织机构、注册资本、出资方式、利润分配及风险承担等做出了与《公司法》相近的规定。从这个角度说，《合营企业法》为《公司法》的制定准备了外部条件。（3）《公司法》补充发展了《合营企业法》。《公司法》构成了对《合营企业法》的有益补充，客观上为外商投资企业的进一步法治化创造了更加有利的条件。这集中体现在《公司法》第18条上，该条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法。有关中外合资经营企业、中外合作企业、外资企业的法律另有规定，适用其规定。” 
      中外合营企业的根本特征是共同控制。合营企业可分为“股权式合营企业”和“契约式合营企业”两类。前者指公司形态的合营企业，即合营公司。后者一般指未组成一个独立于合营各方的经济实体，而是由各方基于契约关系，为共同完成特定项目（区别于持续经营）而形成的合营关系。中外合营企业包括中外合资经营企业和中外合作经营企业。一般把前者归入股权式合营企业，后者归入契约式合营企业。
      从中外合资经营企业来看，共同控制表现得十分明显。具体而言：1.合资企业设董事会为最高权力机构，董事会实际上兼行使股东会职权；2.董事由合营各方委派，其名额分配由各方参照出资比例协商确定；3.合营者一方担任董事长的，由他方担任副董事长；4.尽管无明确规定，但实践中董事会表决多采取一人一票制而非一股一票；5.正副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任；6.某些事项须经出席董事会会议的董事一致通过方可做出决议；7.合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。由此可见，这些规定及作法较之《公司法》，对资本多数决做了较大限制，在人员安排、表决规则等方面，处处体现了合营者之间互相制衡、互为犄角之势。中外合作经营企业亦然：1.董事会或联合管理委员会是合作企业的权力机构；2.董事或委员由合作各方自行委派或者撤换，其名额的分配由合作者参照其投资或者提供的条件协商确定；3.中外合作者一方担任董事长、主任的，副董事长、副主任由他方担任；4.董事会或联合管理委员会表决，采用一人一票制；5.特定事项须由出席会议的董事或委员一致通过方可做出决议。
      可见，在法定的组织管理体制上，中外合营企业确有国际合营企业的“共同控制”的特征。然而，实践中早已有企业对这种法定的共同控制模式提出挑战。相当多的企业合资不合营，以一方管理为主。另一种形式的突破是自1987年下半年始于福建、广东等地进而风行全国的合营企业承包经营。承包经营实际上是一方或双方放弃其对企业的管理权和对经营活动的控制权，并采取由另一方或第三方单独经营管理的效率更高的运作方式，即变“共同控制”为“单方控制”。可见，中外合营企业的根本特征，就其法定形态而言，确实是共同控制，但就其实际形态而言，却与共同控制机制发生巨大的偏离。现实中的中外合营企业已不是纯粹的“合营企业”。面对这种偏离，继续以合营企业作为外商在中国与中国投资者共同设立企业的唯一选择，已不合时宜。既然“共同控制”机制对投资者有利有弊，应允许合营企业采用规范的公司体制。这些都是值得思考的问题。

      2.4中国利用外资政策的重大转变
      联合国贸易和发展会议（简称贸发会议）发布《1999年度投资报告》显示，1998年全球跨国直接投资总额为6440亿美元，比上年增加近40%，而企业跨国并购活动是这一增长的主要动力。报告指出，1998年大规模的企业跨国并购活动主要发生在日本、北美和西欧三大经济区之间，全年并购活动涉及金额总计4110亿美元，比1997年上长了74%，一个以跨国公司为核心的“国际生产体系”正在迅速形成[14]。跨国公司在大规模跨国并购的同时，还日益通过结成战略联盟，如建立国际性的技术合作伙伴关系等手段，加强本身的市场地位。因此，国家有关部门多次表示，要进一步扩大国际直接投资的开放领域和区域，吸引外资投向基础设施领域，逐步开放服务行业，鼓励外商投资中西部地区，大力吸收跨国公司投资，以提高我国吸收利用国际直接投资的质量和档次。提高利用外资质量，积极争取跨国公司投资，必须针对跨国公司世界性大型战略购并发展的总体趋势及其特征，认真总结东南亚国家吸收利用国际直接投资的经验和教训，根据国际经济形式和国民经济发展现状，调整利用国际直接投资战略，实现中国利用外资的战略转变。
      2.4.1实现从重速度、重数量，向重质量、重效益的转变[15]
      确立重质先于重量的战略指导思想。受东南亚金融危机和其它多种因素的影响，国际直接投资流入我国的速度有所降低。我们应当跳出过分追求增长数量、增长速度和利用外资规模的圈子，在一个更高的层次上考虑利用国际直接投资问题，在提高质量上下功夫。这是因为：其一，我国吸收利用国际直接投资已经取得了长足的进步，从数量上看，我国吸收国际直接投资金额和发展速度都大大超过了其它发展中国家，甚至超过了众多的发达国家，已经成为世界上国际直接投资的主要接受大国。国际直接投资的流入并不一定是越多越好。其二，经过几十年，特别是改革开放以来的经济建设，我国已经形成巨大的生产能力，国内市场商品供不应求的短缺经济已经成为过去，国内一般商品生产能力大大超过了国内有支付能力的需求，一般商品生产能力过剩不仅仅是一种潜在可能，而且已经成为现实，加工制造领域的过多、重复投资引进势必会使生产能力过剩问题更加剧化。其三，从国际市场来看，二战后电子科技革命导致的消费产品市场扩张刺激了世界范围的投资，目前世界这一市场的生产能力已经饱和，东南亚金融危机说到底与以日本为首的加工制造型投资过于庞大，相对于世界需求生产能力过剩不无联系，加工制造行业出现了世界性生产能力过剩。因此，在新产品、新市场没有取得重大突破的前提条件下，过分强调吸收利用国际直接投资的规模和发展速度，继续大量引进一般商品加工制造方面的境外投资不一定有利于促进国民经济的长期、稳定和良性发展。
      2.4.2处理好分散与集中的关系，在充分调动各方面积极性的同时加强统一规划与协调。更多地强调国民经济宏观效益和国家整体利益[16]
      吸收利用国际直接投资的好处，特别是为地方经济、企业效益和职工福利带来的好处已经为国人所周知，地方、部门和企业吸引境外投资的积极性非常之高，有关各方都在积极地想方设法对外招商引资，吸引外商前来投资。这固然是好事，但也可能会导致重复引进，引资项目微观财务经济论证效益不错，实际宏观国民经济效益较差，规模过小，形不成规模经济效益和范围经济效益；多头对外，招商引资团组穿梭不息，既劳民耗财，又招致外商厌烦。因此，在保护有关各方积极性的同时，在项目筛选和招商引资问题上，应当加强协调，即使鼓励外商投资，“产业目录”上的项目也应当统一规划，合理布局，以充分保证规模经济效益和宏观国民经济效益的发挥。

      2.4.3兼顾眼前利益和长远利益，重在长远利益。努力培育参与新一轮国际经济竞争的优势[17]
      对外开放、利用国际投资，是我们的一项基本国策，是我国社会主义经济建设过程中一项长期的战略抉择，绝非一时性突击任务。因此，吸收利用外资不能只考虑眼前利益，不能只注意外资进入对当年经济增长的促进作用，而应当从长计议，将吸收利用国际直接投资纳入整个经济发展规划，与国民经济结构调整和产业结构升级有机地结合在一起。吸收利用国际直接投资不能定指标、下任务、搞攀比，更不能不顾后果、不计成本地采用某些扭曲性吸引外商投资的政策措施，以致造成某些后来政策调整的后遗症。
      如果说，前二十年吸收利用国际直接投资有效地促进了我国传统经济结构和产业结构的调整与提高，增强了我国制造加工行业出口的国际竞争能力，那么今后一段时间内，我国吸收利用国际直接投资应当特别注重新产品和新产业，特别是科技含量高的产品和高新技术产业的开发，努力培育参与二十一世纪新一轮国际竞争的优势。

参考文献：
1． 参见余劲松. 论国际投资法的晚近发展. 法学论坛(武汉),1998.2-49-57。
2． 参见余劲松. 论国际投资法的晚近发展. 法学论坛(武汉),1998.2-49-57。
3． 参见余劲松. 论国际投资法的晚近发展. 法学论坛(武汉),1998.2-49-57。
4． 参见余劲松. 论国际投资法的晚近发展. 法学论坛(武汉),1998.2-49-57。
5． 参见余劲松. 论国际投资法的晚近发展. 法学论坛(武汉),1998.2-49-57。
6． 春秋.适应入世需要,我国调整完善法律法规. 国际商报,2000.1.25。
7． 春秋.适应入世需要,我国调整完善法律法规. 国际商报,2000.1.25。
8． 参见李巍. “入世”给中国外资企业法带来什么. 国际商报,2000.2.20。
9． 2001年3月15日九届人大四次会议通过《关于修改<中华人民共和国中外合资经营企业法>的决定》。
10．2000年10月31日九届人大常委会十八次会议通过《关于修改<中华人民共和国中外合作经营企业法>的决定》；2000年10月31日九届人大常委会十八次会议通过《关于修改<中华人民共和国外资企业法>的决定》；2001年3月15日九届人大四次会议通过《关于修改<中华人民共和国中外合资经营企业法>的决定》；2001年4月23日国务院通过《国务院关于修改<中华人民共和国外资企业法实施细则>的决定》。
11．2000年10月31日九届人大常委会十八次会议通过《关于修改<中华人民共和国中外合作经营企业法>的决定》；2000年10月31日九届人大常委会十八次会议通过《关于修改<中华人民共和国外资企业法>的决定》；2001年3月15日九届人大四次会议通过《关于修改<中华人民共和国中外合资经营企业法>的决定》；2001年4月23日国务院通过《国务院关于修改<中华人民共和国外资企业法实施细则>的决定》。
12．李巍. “入世”给中国外资企业法带来什么. 国际商报,2000.2.20。
13．参见聂卫东. 重新认识中外合营企业. 国际商报,2000.10.18。
14．李林.大规模并购正在重塑全球生产体系. 国际商报,2000.1.25。
15．参见储祥银. 吸收外资策略亟待调整. 国际商报,1999.9.9。
16．参见储祥银. 吸收外资策略亟待调整. 国际商报,1999.9。
17．参见储祥银. 吸收外资策略亟待调整. 国际商报,1999.9.9。